Energia Eólica: o seu Lugar no Mercado Interno da Energia e no Mercado Ibérico da Electricidade e a Importância dos Parques Eólicos

“As energias renováveis, e a eólica em particular, contribuem para a concretização de um desenvolvimento sustentado, sobretudo num contexto de aquecimento global e de aumento da procura energética”, Rute Saraiva e Nuno Aleixo[1]

Uma evolução para a Consciencialização

            Nos anos 20, vários políticos, técnicos e cientistas começaram a tomar consciência do sistema ineficiente, desorganizado, desaproveitado e atrasado das energias portuguesas – tal como o Engenheiro Ezequiel Campos e Ferreira Dias.

            Em 1944, aprovou-se a Lei nº2002 que veio determinar importantes medidas para um sistema energético mais verde: definiu a REN; decidiu que a rede eléctrica deveria ser essencialmente hidráulica; determinou ajudas financeiras que o Estado passaria a conceder a nível das energias renováveis; impôs certas políticas mais verdes às empresas; limitou os prazos de concessões a empresa produtoras de energia; entre outras medidas.

            No plano internacional, o ano de 1974 foi de muito relevo, pois tivemos o que Ferreira de Amaral designou por “grave crise de energia”, que descrevia como “nuvens sombrias, tempestades em desenvolvimento, balanceamento de uma conjuntura desassossegada e perturbante”[2]. Estávamos perante um contexto de inflação dos preços do petróleo – muitas vezes como forma de chantagem entre países[3] – , de conflitos beliciosos por tal recurso, de muita dependência uma só fonte de energia (esgotável!).

            Na União Europeia, a energia sempre foi uma temática de relevo incontestável: nos primórdios da sua formação, começou-se com a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço de ’51 e as designações foram-se alterando ao longo dos anos, com os vários tratados assinados, mas o pilar da energia esteve sempre presente – pelo menos até à pilarização (ou despilarização) aquando o Tratado da União Europeia. Foram tomadas uma série de directivas ao longo das décadas, quase incontáveis, até se chegar à legislação actual, onde podemos ler (já depois das alterações com o Tratado de Lisboa de 2010) no TFUE um capítulo dedicado à energia, composto pelo artigo 194º, que determina, além do funcionamento de um mercado interno, uma série de objectivos a prosseguir, como o de promover a eficiência energética e o desenvolvimento de energias novas e renováveis.

Depois de Criados os Objectivos Verdes, os Instrumentos para os Alcançar: o Mercado Interno da Energia

            Nos últimos anos, tem-se vindo a utilizar instrumentos com base na lógica de mercados como forma de protecção do meio ambiente e de atingir os vários objectivos verdes definidos a nível nacional, europeu e internacional. O primeiro mercado criado – e aquele que, utilizando a expressão (traduzida) de TIAGO ANTUNES[4], está à frente na corrida dos mercados ambientais – é o mercado do carbono. Porém, vários são os mercados que se têm desenvolvido, incluindo mais recentemente a nível da energia. Admito ter tido, inicialmente, dificuldade em entender como é que a economia, a grande destruidora por natureza do meio ambiente, podia ser a base para se conseguir um eficaz meio de proteger o ambiente. Porém, o facto é a adorável ironia de, de facto, o fazer. Através da compra e venda de licenças (por exemplo, de emissão de CO2, no caso do mercado de carbono) e da criação de regimes sancionatórios para os mesmos, permite controlar a actuação dos privados melhor do que qualquer directiva, lei ou convenção assinada. A “mão invisível” funciona dentro do próprio mercado, cuja limitação para a não afectação do meio ambiente é a melhor de todas: dinheiro. Isto porque é muito mais barato adquirir, como num mercado normal, as licenças, do que incumpri-las e pagar a sanção, muitas vezes superior. O dinheiro é o melhor controlo e isso tem-se verificado também no chamado Mercado Interno da Energia, em funcionamento na UE e determinado no já referido artigo 194º do TFUE, e no Mercado Ibérico da Electricidade, do qual Portugal faz parte.

            Ora, o sector energético foi durante muito tempo visto como muito susceptível ao intervencionismo estatal e menos Às regras do mercado. Só nos anos ’90 é que, e Portugal, se começa a discutir a liberalização deste sector, que no entanto só se concretizou depois da transposição da Directiva 96/92 de 19 de Dezembro de 1996, do Parlamento Europeu e Conselho Europeu. Esta directiva veio obrigar os estados a abandonarem o modelo do intervencionismo estatal para o substituírem por outras soluções, como a criação de um Mercado Interno da Electricidade. A MIBEL foi criada precisamente para dar cumprimento a tais comandos. Resultou do acordo entre Portugal e Espanha, em Janeiro de 2004, que estipularam o objectivo de construir um mercado único de electricidade com igualdade de deveres e direitos a todos os agentes (sendo que este acordo necessitou, claro, de concretização legislativa nacional).

            No MIBEL I, estabeleceram-se importantes diferenças, nomeadamente entre “produtores de energia”, “transportadores de energia”, “distribuidores de energia” e “comercializadores de energia”. No entanto, o MIBEL I foi de aplicação provisória mas que nunca entrou em vigor. Com o MIBEL II, assinado a 1 de Outubro de 2004 em Santiago de Compostela, fizeram-se revisões ao MIBEL I, sendo que as principais alterações foram: i) definição (ou reforço) do objectivo de adaptar tal mercado organizado às necessidades dos dois países para garantia de eficácia e efectividade; ii) assunção do compromisso, durante um período transitório, de garantir uma percentagem mínima de energia que os comercializadores regulados terão de adquirir no mercado (artigo 7º/4/a) do Acordo).

            Seguidamente à determinação destes objectivos, foi feita a Cimeira Luso-Espanhola de Évora, a 18 e 19 de Novembro de 2005, de onde resultou, para Portugal, a Portaria 782/07 de 19 de Julho, que versava regras especiais e obrigações de aquisição de energia agora pelos chamados “comercializadores de último recurso”. Estes últimos têm a sua obrigação de compra de uma percentagem mínima de energia eléctrica, hoje em dia, no DL 29/2006, no seu artigo 49º/2/a), sendo essa obrigação de compra dirigida aos produtores de energia eléctrica, que vêm o seu direito de compra aos comercializadores no artigo 20º/1 do DL189/88.

Dentro do Mercado da Energia: a Energia Eólica, um Importante Marco em Portugal

            Depois de observarmos a presença de Portugal no Mercado Interno Europeu de Energia – pela vinculação ao TFUE, no seu já mencionado artigo 194º – e no Mercado de Energia Ibérico (celebrado com Espanha), cabe a questão das várias fontes renováveis de energia eléctrica, como a hidráulica. Porém, há ainda uma fonte de energia renovável de muita importância demarcação: a Energia Eólica. É que Portugal tem hoje o segundo maior nível de penetração da energia eólica na Europa, a seguir à Dinamarca (Tabela 1), sendo considerado o pioneiro europeu neste tipo de energia (apesar de, inicialmente, ser mais uma 2delcaração de intenções” do que propriamente a prossecução de resultados efectivos.

            A energia eólica é tida como uma energia de segunda geração, que se inclui no tipo tecnológico do “renewables in Global Energy Suply”. A energia eólica é o aproveitamento da energia cinética contida no vento para produzir energia mecânica (a rotação das pás) que pode a seguir ser transformada em energia eléctrica por um gerador eléctrico. Diz a ENEOP que “Desde 2002, a implementação de um enquadramento legislativo específico e estável para fontes de energia renováveis tem permitido um crescimento muito rápido da energia eólica, para atingir mais de 4500MW instalados em 2012, ou seja, o necessário para produzir cerca de 15% da electricidade consumida em Portugal”. É por esta importância da energia eólica em Portugal que não me pode deixar de despertar curiosidade a presente forma de energia renovável (no fundo, o vento). Ainda por cima, os impactes da utilização desta forma de produção de energia são massivos em Portugal:

        i.            De acordo com o “The Boston Consolidation Group (BCG), 2004, O CAMINHO PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁEL DE PORTUGAL FACE AO PETRÓLEO”, a utilização de fontes endógenas permite uma poupança de cerca de 75 milhões de euros em importações de combustíveis, valor esse que pode triplicar ou mesmo quadruplicar se forem cumpridos os vários compromissos assumidos por Portugal, a nível europeu (MIE), ibérico (MIBEL) e nacional (com o “Programa de Actuação para Reduzir a Dependência de Portugal Face ao Petróleo”, Resolução do Conselho de Ministros nº 171/2004, publicação a 4 de Novembro).

      ii.            Quanto ao próprio mercado de carbono, é calculada uma poupança de cerca de 90 milhões de euros em compras de licenças de emissão de CO2.

    iii.            Além disso, com a rotulagem da electricidade que o artigo 45º do DL 29/2006 prevê e com o desenvolvimento deste mercado de certificados verdes: Portugal pode atingir a meta de 45% da electricidade consumida em base da FER. Aliás, actualmente, pelo menos 15% do consumo nacional de energia provém da energia eólica.

Nenhum destes dados conseguiriam ser alcançados se não fossem os conhecidos: Parques Eólicos.

Parques Eólicos e a Intercalação com Instrumentos Jurídicos Ambientais (AIA, Licença Ambiental, REN e Rede Natura 2000)

            Os parques eólicos são as instalações onde é tratada, processada e armazenada a energia eólica. Existem vários em Portugal (Imagem I) e vários pela Europa e o Mundo. Aliás, pelos dados da DGGE, em Janeiro de 2007 existiam cento e quarenta parques e novecentos e setenta aerogeradores em Portugal, com potências entre os 0,5 e os 108 MW (maioria: parques de pequena e média dimensão)

            Agora, em Portugal, não pude deixar de levantar a questão: tal como disse, estas são instalações; logo, apesar de serem o que podemos chamar de “energia limpa” e benéfica para o ambiente, não devem deixar de estarem sujeitos aos vários regimes jurídicos de avaliação e controlo ambiental.

            Quanto ao regime de Avaliação do Impacte Ambiental, pelo artigo 1º/3/b), é obrigatória tal avaliação, pela alínea i) do referido artigo, aquando a existência de vinte ou mais torres e quando haja uma distância inferior a 2km de parques similares (isto para instalações já existentes e para instalações a se construir). Se for uma zona sensível, então a AIA é obrigatória já a partir da existência de dez torres e, novamente, se o parque estiver a menos de 2km de parques similares.

            Quanto à Rede Natura 2000, no artigo 9º/1 do DL 140/99 de 24 de Abril (republicado pelo Decreto-Lei n.º 49/2005 (D.R. n.º 39, Série I-A de 2005-02-24) e que procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril (relativa à Conservação das Aves Selvagens), e da Directiva n.º 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de maio (relativa à Preservação dos Habitats Naturais e da Fauna e da Flora Selvagens) prevê a possibilidade de sujeição a AIA ou a análises de incidências ambientais, se a instalação do parque for numa ZEC ou ZPE. Mas o DL 225/2004 já vem determinar que quanto à Rede Natura 2000, e ainda à REN e RNAP, há obrigatoriedade (e não faculdade) de elaboração de estudos de incidências ambientais, antes do licenciamento de certos projectos electroprodutores, se estes: 1º, utilizarem Energias Renováveis; 2º se não estiverem sujeitos a AIA (neste caso de áreas sensíveis, menos de 10 torres e sem parques similares a menos de 2Km de distância). Este procedimento de avaliação de incidências ambientais determinou-se como vinculativo à entidade licenciadora (logo, que só pode emitir licença se parecer favorável ou condicionalmente favorável).

            No geral, uma AIA ou uma avaliação de incidências ambientais favoráveis ou condicionalmente favoráveis vêm a ter implicações positivas para as entidades licenciadores e proponentes, que é a superação de certos procedimentos complementares de aprovação ou autorização de tais instalações (porque consideram-se já como tidos em consideração em tais avaliações). Aliás, a tendência evolutiva é a de agilizar o processo de aprovação da construção destes parques eólicos, através do conceito indeterminado de “interesse público” do importante Despacho Conjunto 51/2004 – há até que ter em conta que estes despachos conjuntos ministrais têm, sucessiva e casuisticamente, por meio de projectos, reconhecido o interesse público na instalação de tais parques e, daí, a procura de uma maior simplificação procedimental.

            Contudo, esta tendencial procura para a facilitação procedimental não isenta a necessidade da construção destes parques necessitarem de uma AIA ou EIA favoráveis e de se ter de fazer um pedido de interligação à rede eléctrica, pelo DL 312/2001, além de necessitar de autorização para construção e de uma licença de exploração DL n.º 127/2013 de 30 de agosto).

            Precisamente pela complexidade, tanto do procedimento para a instalação dos parques eólicos, como para o desenvolvimento de projectos de aumento da produção de energia eólica, a competência encontra-se dispersa por vários ministérios – nomeadamente: do ambiente e do ordenamento do território e da economia; pela administração central e as autarquias locais; e às vezes há dependência de pareceres de entidades externas. Os motivos desta complexidade são, entre outros: a utilização de terrenos (que implica custos e problemas a nível dos direitos reais); possíveis expropriações; possíveis utilizações de bens de domínio público ou privado da Administração Central ou Local (necessidade de contrato ou licença pelo DL 189/88); questão dos PDM; questão de áreas como a Rede Natura 2000, a REN e a PROF; utilização de terrenos baldios.

            Com todos os problemas inerentes, incluindo os custos da produção eléctrica e o facto de esta ser intermitente (problema de várias energias renováveis, como a energia solar), os benefícios são consideravelmente maiores, a meu ver. Além dos dados supra apresentados, a utilização de fontes de energia limpa, renovável e verde tem efeitos inexorável, não só a médio e longo prazo, como até a curto prazo. As implicações socioeconómicas também são muito significativas, como a criação de empregos, a redução dos custos em importações (como já referido) e a diminuição das importações e, por isso, menor dependência externa para a produção de energia nacional. Como se diz há muito anos, O Que é Nacional É Bom, e a energia eólica é do melhor que Portugal tem.

 Tabela 1 - Consumo de Energia Eólica nos Estados Membros em 2012. FONTE: EWEA (2013)

Imagem 1 - Localização dos Parques Eólicos em Portugal. FONTE: ENEOP, 2014

 Tabela 2 - Emissões de CO2 em kWh de várias fontes de energia. FONTE: AIE (1998)

Tabela 3 - Fontes de Energia Utilizadas na Produção de Electricidade na UE em 2000. FONTE: EWEA (2010)

 Tabela 4 - Fontes de Energia Utilizadas na Produção de Electricidade na UE em 2012: demonstração de evolução face à tabela anterior, em relação à crescente importância e utilização da energia eólica na UE. FONTE: EWEA (2013)

Tabela 5 - Potencia Anual em MW de 1996 a 2012 de energia eólica instalada a nível mundial. FONTE: GWEC (2013)

Bibliografia Nacional

            ÁLVARES, Walter, Direito da Energia, Volume II, Instituto da Electricidade, Belo Horizonte, 1974;

            ANTUNES, Tiago, Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente – texto: Market-Based Solutions to Reduce GHB Emissions: the more the better or the more the worst?, Verdes Textos I, Editora AAFDL, Lisboa, 2014;

Temas de Direito da Energia, Cadernos O DIREITO nº3, Almedina, Lisboa, 2008, textos:

SARAIVA, Rute e ALEIXO, Nuno, Energia e Desenvolvimento Sustentável: o Caso das Energias Renováveis e da Eólica em Especial;

TAVARES DA SILVA, Suzana, O MIBEL e o Mecado Interno da Energia;

MIRANDA, João, O Regime Jurídico do Acesso às Actividades de Produção e de Comercialização do Sector Enérgico Nacional.

Bibliografia Estrangeira

            LYSTER, Rosemary e Bradbrosk, Adrian, Energy Law and the Environment, Cambridge University Press, 2006, Austrália;

            BARTON, Barry, RONNE, Anita, ZILLMAN, Donald e REDGWELL, Catherine, Energy Security: Maniging Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, Oxford University Press, 2005, Nova Iorque;

            NEBRADA PEREZ, Joaquín, Aspectos Jurídicos de la Produción Eléctrica en Régime Especial, Thomson Civitas Editora, 2007, Espanha.

Sitografia

                Site da ENEOP, http://www.eneop.pt/, motor de pesquisa Google.

           

           

 Joana Saraiva [20611]

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[1] in Temas de Direito da Energia, Cadernos O DIREITO nº3, Almedina, Lisboa, 2008, texto SARAIVA, Rute e ALEIXO, Nuno, Energia e Desenvolvimento Sustentável: o Caso das Energias Renováveis e da Eólica em Especial.

[2] in Electricidade, 1974.

[3] Exemplo da Líbia, durante o governo de Khadafi, que aumentou imenso o preço do petróleo para conseguir, dos EUA, entre outras coisas, a aprovação do oleoduto do Alasca.

[4] In ANTUNES, Tiago, Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente – texto: Market-Based Solutions to Reduce GHB Emissions: the more the better or the more the worst?, Verdes Textos I, Editora AAFDL, Lisboa, 2014

Contestação SOCIEDADE PROTECTORA DOS ANIMAIS- SECÇÃO NORTE

https://drive.google.com/file/d/0BxifhIq6H7FXZU9oWk1FWVBvVEE/edit?usp=sharing Eis a Contestação! Filipe Mimoso Inês Marques Paulo Cunha Matos

Contestação Municipio

Aqui segue-se a Contestação e os respectivos Documentos Errata: segue a versão word, por questões de formatação e verificação de alguns documentos, consultar o mail de turma. Andreia da Silva Carolina Xavier Rita Freire

Um olhar verde sobre a problemática do nexo de causalidade na responsabilidade civil ambiental

Com o surgimento das preocupações ambientais no mundo do Direito era inevitável que fossem criadas disposições legais a tutelar o novo bem jurídico. Como tal, era estritamente necessário que surgissem disposições legais  a ocuparem-se da violação das normas que visem a tutela do Ambiente, aparecendo assim a categoria do ilícito ambiental. No nosso Ordenamento Jurídico, o artigo 66.º da CRP, entende o direito ao Ambiente como um verdadeiro direito fundamental. 

O Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho aprovou o regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais (RJRDA) verificando-se como um regime multifacetado, mas ao mesmo tempo complexo. Quando falamos da responsabilidade civil ambiental, o nexo de causalidade é o pressupostos mais controverso, cuja verificação é necessária para que se possa imputar alguém a obrigação de reparar os danos causados por uma actuação lesiva para o meio ambiente. Neste diploma (Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho) procura-se resolver os problemas no nexo de causalidade por via do artigo 5.º, que se aplica a ambas as modalidades de responsabilidade civil.

Centrando-nos na problemática em torno do nexo de causalidade, podemos dizer que a Doutrina tem se debruçado sobre o assunto e o entendimento mais comum é a teoria do escopo da norma violada, onde existe  imputação do agente através da conditio sine qua non. Nesta doutrina clássica tem que se verificar se o dano é abrangido pelo âmbito de protecção da norma. Com o devido respeito, considero que esta teoria é ab initio, insuficiente, não conseguindo acautelar o meio ambiente pois este entendimento não se verifica suficiente no sentido em que a conditio sine qua non raramente é susceptível de ocorrer em termos ambientais, pois a causalidade é limitada a ocorrências puramente estatísticas e de causalidade alternativa, sendo excluída a possibilidade de certeza de qual o agente praticou o dano em concreto.

Para além, da teoria do escopo da norma, também a teoria conditio sine qua non, assim como a teoria da causalidade adequada assentam na ideia de causalidade naturalística pelo que não colhem no âmbito ambiental. Como tal, não considero essencial falar pormenorizadamente sobre cada uma delas, pois já foram bastante desenvolvidas e debatidas na Doutrina. Importante, isso sim, é conseguir arranjar uma alternativa para que possamos tutelar os danos ambientais da melhor maneira possível, protegendo de uma forma mais abrangente. Portanto, é necessário que se encontre uma forma de imputação ao agente naquelas situações em que a conditio sine qua non falhe, aquando da análise do nexo de causalidade.

Olhando para os sistemas anglo-saxónicos, estes utilizam as teorias da market-share liability e da  pollution-share liability. A primeira foi criada na década de 80 pelo Supremo Tribunal da Califórnia com o chocante caso Sindell vs. Abbot Laboratories, aqui a responsabilização é feita segundo a quota de mercado, isto é, reparte-se entre as várias empresas que estão presentes no mercado (na percentagem que cada uma delas representa no mercado). Assim falhando a conditio sine qua non, e sendo impossível determinar qual o agente a que deve ser imputado o dano, são responsabilizados todos os agentes que se encontram no mercado, de uma forma repartida. Após o chocante caso americano Sindell vs. Abbot Laboratories, a Jurisprudência americana construiu uma outra teoria designada como pollution-share liability, onde a responsabilidade é feita segundo o nível das emissões poluentes, onde o aspecto relevante é a desnecessidade de demonstrar qual foi a emissão concreta que gerou o dano, mas sim, todos as emissões poluentes. De acordo com esta teoria, todas as instalações que apresentarem condições de terem provocado um dano deverão ser responsabilizadas, nas proporções das respectivas emissões, sendo dispensada desta forma o dever de demonstrar qual a emissão que concretamente gerou o dano. Porém, embora considere que estas duas teorias se verifiquem como muito úteis para o Direito do Ambiente, não se coadunam actualmente com o Ordenamento Jurídico Português visto que dispensam o nexo de causalidade, o que afecta a «trave-mestra» da nossa estrutura da responsabilidade civil.

Assim sendo, é necessário que dentro das opções que o nosso Ordenamento Jurídico dispõe, encontrar a melhor solução. Com o devido respeito, considero que a teoria da conexão do risco é aquela que oferece ao meio ambiente a melhor solução. Nesta teoria o facto é objectivamente imputado ao agente, quando este crie ou aumente o risco de verificação do resultado lesivo e consequentemente esse risco se materialize num resultado. É certo, que esta teoria restringe os danos a serem imputados ao agente através de uma interpretação teleológica da norma jurídica em causa, visto que, a responsabilidade só terá lugar se a conduta do agente for em concreto, susceptível de lesar bens jurídicos protegidos pela norma jurídica, oferecendo ao mesmo tempo um critério apto de identificar em concreto o nexo de causalidade. Louvando o facto, de respeitar os princípios específicos do Direito do Ambiente, pois é retirada a ideia de risco do princípio da prevenção.

Seguindo o entendimento do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva relativamente ao conceito de risco, este surge de forma a flexibilizar os critérios de determinação do nexo de causalidade, no sentido em que deixa de ser necessária a demonstração da conditio sine qua non, o que se verifica muito vantajoso visto que esta limita de uma forma séria as possibilidades de recurso da responsabilidade civil ambiental. No Direito do Ambiente, o conceito de risco tem subjacente uma ameaça de degradação ou destruição, grave ou irreversível de bens ambientais naturais, havendo risco quando estiver em causa a subsistência de um bem natural ou consequentemente a sua capacidade de regeneração.

Centrando agora a nossa atenção no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 147/2008 de 29 de Julho, este diz-nos literalmente que a apreciação da prova assenta num critério de probabilidade, porém o legislador foi mais longe e conjugou a redução do grau de prova com a presunção da materialização do risco no resultado lesivo. Assim sendo, podemos dizer que o nexo de causalidade, actualmente, no nosso Ordenamento Jurídico configura-se nos seguintes termos: ao agente é imputado objectivamente (artigo 7.º do RJRDA) o dano quando este o criou ou aumentou o risco de verificação do dano e consequentemente esse risco materializou-se no resultado lesivo, assentando num critério de verosimilhança e de probabilidade (como determina o artigo 5.º do RJRDA), como os dois conceitos sugerem ter o mesmo significado, como tal, para não dificultar a sua interpretação, o preceito deve ser alvo de uma interpretação ab-rogante lógica. Assim sendo, ao lesado incumbe provar a probabilidade da criação do risco por parte do agente, estando aqui em causa um risco concreto. O Juiz, basta porém, ficar convicto da probabilidade de se verificar o nexo causalidade, isto é, terá de ficar convicto da criação ou aumento do risco assim como da materialização do risco no tal resultado lesivo. A prova passa assentar na mera probabilidade. O agente, por sua vez, fica incumbido de demonstrar que não é provável ter criado o risco, mas mesmo que sendo provável não foi aquele risco que se materializou naquele resultado. Já por sua vez, existindo uma pluralidade de responsáveis, o artigo 4.º n.º1 do RJRDA resolve dizendo que respondem todos solidariamente pelos danos.

A título de curiosidade, no Ordenamento Jurídico Brasileiro, o seu Superior Tribunal de Justiça entendeu numa decisão que proferiu em caso de dano ambiental que «aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se todo o encargo de provar que a sua conduta não foi lesiva» É notório que o acórdão assenta no princípio da equidade, visto que o agente que lucra com determinada actividade deve responder pelos riscos dela originados.

Em suma, considero que uma boa solução para aqueles danos que ficam sem tutela, seria o Ordenamento Jurídico Português acolher as tradições anglo-sáxonicas das market-share liability e da pollution-share liability. É necessário introduzir uma «consciencialização» de política ambiental, isto é, a necessidade de o Ambiente ser visto como bem jurídico que é, que pertence a todos nós. Abandonar a visão que durante muito tempo vigorou nas mentes humanas, que o Ambiente é um meio para ser utilizado ao «seu belo prazer» sem pensar nas consequências que pode acarretar para cada um de nós em termos individuais, mas acima de tudo para a Humanidade no seu todo. É claro que não podemos proibir toda e qualquer conduta que cause danos ao Ambiente, mas podemos evitar alguns e outros até bastante graves.

É de aplaudir o esforço do legislador português, pois o Direito do Ambiente tem sido alvo de progressos legislativos, sendo tutelado cada vez mais, e até podemos afirmar que foi um progresso muito positivo o que foi vivido ao longo dos últimos anos. Em particular, é de assinalar a preocupação do legislador com o nexo de causalidade. Contudo, continua a ser insuficiente. Falta fazer mais e melhor, é necessário que exista uma responsabilização efectiva no domínio ambiental.

Bibliografia utilizada:

·         Antunes, Tiago, Da Natureza Jurídica da Responsabilidade Ambiental, In Temas de Direito do Ambiente, Coimbra, 2011.

·         Gomes, Carla Amado, O que há de novo no Direito do Ambiente? Actas das Jornadas de Direito do Ambiente, FDL, Lisboa, 2009.

·         Menezes, Luís Leitão, A Responsabilidade Civil por danos causados ao Ambiente, In Actas Do Colóquio A Responsabilidade Civil por dano Ambiental.

·         Oliveira, Ana Perestrelo de, A Prova do Nexo de Causalidade na Lei da Responsabilidade Ambiental, In Actas Do Colóquio A Responsabilidade Civil por dano Ambiental.

·         Oliveira, Heloísa, A restauração natural no novo Regime Jurídico de Responsabilidade Civil por danos ambientais, In Actas das Jornadas de Direito do Ambiente, FDL, Lisboa, 2009.

·         Vasco, Pereira da Silva, «Verde cor de Direito: ''Lições de direito do ambiente», Almedina, 2002.

Andreia Barbosa da Silva

Aluna n.º 20493

Regime da Responsabilidade Ambiental

Em primeira linha, cabe referir que de todos os princípios ambientais que têm ligação directa ou indirecta à responsabilidade ambiental, o princípio do poluidor pagador é considerado como o princípio fundamental inspirador deste regime.

O Regime em análise rege-se essencialmente pelo dever de prevenção e de reparação do poluidor enquanto deveres autónomos, que resultam directamente do Princípio e da lei e não dependem de qualquer ordem administrativa prévia.

Por isso se diz nos artigos 12.º e 13.º do Decreto-lei n.º 147/2008 que, “quando se verificar uma ameaça iminente de danos ambientais o operador responsável adopta, imediata e independentemente de notificação, requerimento ou acto administrativo prévio, as medidas de prevenção necessárias e adequadas”.

Feita esta nota introdutória ao regime cabe referir que as lesões ao ambiente apresentam caracteristicas especificas pela sua natureza jurídica difusa, sendo que a responsabilidade ambiental tanto pode ter uma natureza objectiva como subjectiva , sendo que no primeiro caso o agente responde pelos danos a que deu origem se tiver actuado com dolo ou negligência e no segundo caso, o agente responde pelos danos a que deu origem, ainda que tenha actuado de acordo com o nível de zelo e de diligência que lhe era exigível, ou seja o dano é imputado ao agente pelo simples facto de a actividade que este desempenha ser particularmente perigosa , entendendo-se que quem tira benefício dessa actividade deve assumir as suas consequências ( responsabilidade pelo risco) ou porque a actividade por ele desempenhada, embora lícita, sacrifica de modo especial e anormal determinados sujeitos, os quais portanto merecem uma compensação ( responsabilidade pelo sacrifício).

Estas duas modalidades encontram-se reguladas através do Regime Geral de Responsabilidade Civil assim como no RJRDA.

O RJRDA adopta portanto uma concepção alargada de responsabilidade , ou seja independente da verificação de um dano, o que encontra justificação no princípio da Prevenção supra referido, uma vez que determinadas ofensas a bens naturais podem revelar-se irreversíveis.

Este regime também confirma a ideia de que no âmbito da protecção ao Ambiente deverão impor-se determinados deveres de defesa e promoção da qualidade dos bens ambientais.

A aplicação do regime geral de responsabilidade por danos ambientais implica a aplicação dos artigos 483º e ss. do Código Civil, que estabelece um princípio genérico de responsabilidade subjectiva e exige o preenchimento dos seguintes pressupostos :

1. A existência de um facto voluntário;
2. A ilicitude, entendida como violação de direitos subjectivos ou de normas de protecção destinadas a proteger interesses alheios;
3. A culpabilidade, entendida como a censurabilidade da conduta do agente;
4. O dano;
5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano;

Quanto à ilicitude, mais do que a lesão de direitos subjectivos alheios, estará essencialmente em causa a violação de normas de protecção, destinadas a proteger interesses alheios.

A probatio diabólica da culpa relativamente aos casos de lesão ambiental, pode ser dispensada através do recurso à presunção do art. 493º, nº2 do Código Civil, que considera que quem exerce uma actividade perigosa se presume responsável pelos danos verificados, excepto se demonstrar que tomou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.

Porém, os problemas colocam-se em relação aos pressupostos do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

No domínio do Direito do Ambiente a imputação dos danos gera dificuldades, uma vez que a informação é insuficiente, pode ocorrer o fenómeno de causalidade alternativa, assim como processo poluente prolonga-se no espaço e no tempo entre outros factores que tornam difícil a imputação.

Para dar solução a estes problemas o Decreto-lei nº 147/2008 de 29 de Julho, que deve ser conjugado com o regime previsto no código civil, estabeleceu no  seu artigo 5.º a regra válida tanto para a responsabilidade objectiva como para a responsabilidade subjectiva de que " a apreciação da prova do nexo de causalidade assenta num critério de verosimilhança e probabilidade do facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada".

Este enunciado resolve apenas parcialmente a questão da prova ,porém as dúvidas no plano substantivo da imputação mantêm-se.

Quanto ao nexo de causalidade, a dificuldade urge pelo facto de todas as teorias sobre o nexo de causalidade assentarem numa causalidade naturalistica o que não tem aplicação no regime do direito do ambiente.

A doutrina mais recente resolve a questão recorrendo à teoria do escopo da norma violada, fazendo a imputação ao agente dos danos causados por meio da conditio sine qua non , tratando-se estes danos dos que correspondem às posições garantidas pelas normas violadas.

Deve entender-se que a conditio sine qua non raramente é demonstrável no âmbito do Direito do Ambiente, uma vez que a prova da causalidade é normalmente limitada a hipóteses puramente estatísticas, e condicionada pela possibilidade de ocorrerem situações de causalidade alternativa.

Face ao exposto, sigo o entendimento da Professora Ana Perestrelo de Oliveira, segundo a qual a imputação objectiva deve assentar na ideia de conexão do risco, ou seja o facto é objectivamente imputável ao agente quando este tiver criado ou aumentado o risco de verificação do resultado lesivo e esse risco se tiver materializado no resultado. Trata-se aqui do problema substantivo de imputação , sendo uma questão prévia à prova.

Quanto à prova o artigo 5º do DL 147/2008, exige a mera justificação como grau de prova , ou seja o lesado tem de demonstrar a probabilidade da criação do risco pelo agente tendo em conta as circunstâncias do caso concreto ( risco concreto e não abstracto) , e tem-se entendido que a responsabilidade baseada na probabilidade é eficiente do ponto de vista económico, uma vez que o lesante é responsabilizado pelos danos que de, antemão teria de reconhecer como consequências possíveis da sua actuação.

Assim o artigo 5º, abrange apenas a criação ou o aumento do risco mas não a materialização do risco no resultado, pelo que de acordo com a Professora Ana Perestrelo devemos assumir que se presume a materialização do risco no resultado apesar de a lei não o dizer expressamente.

Assim do ponto de vista material, o dano é imputável ao Agente quando este criou/ aumentou o risco da sua verificação e esse risco se materializou no resultado lesivo, sendo que quanto à materialização funciona uma presunção estabelecida no referido artigo 5º.

É de salientar, como refere a Professora Ana Perestrelo que regra do artigo 5.º é aplicável tanto à responsabilidade subjectiva como à responsabilidade pelo risco, sendo que nesta última imputa-se o dano ao agente independentemente de ilicitude e de culpa.

O agente por seu lado pode contraprovar a probabilidade do risco mas pode também fazer a prova negativa de materialização do risco no resultado lesivo, isto é, demonstrar que apesar da criação do risco ser provável , não foi esse risco que se materializou no dano ocorrido. A questão que se pode levantar neste âmbito é a de saber quais são então as circunstâncias concretas relevantes?

 A lei não o refere, mas deve considerar- se relevantes elementos exteriores às instalações, tais como condições meteorológicas, tempo e lugar em que o dano ocorreu , assim como a natureza do dano; e elementos internos como o modo de funcionamento e a situação da empresa, a natureza e a concentração dos materiais utilizados e libertados; e outros factores relevantes que possam ter contribuído para o dano como particularidades de instalação , questões técnicas, e a observância ou não se standards ambientais públicos ou privados.

Reparação/ Prevenção dos danos

Caso se encontrem preenchidos os pressupostos da Responsabilidade Ambiental, cabe aferir de que modo se reparam os danos causados, sendo que a reparação em sentido amplo, pode traduzir-se numa de duas modalidades: a reparação in natura e a indemnização em dinheiro.

Deve entender-se em conformidade com o Doutor Tiago Antunes, e mantendo a mesma linha de pensamento da anterior publicação, que a responsabilidade ambiental pode ter uma natureza preventiva ou reparadora.

O regime da Directiva que foi transposta pelo DL nº 147/2008 para o nosso ordenamento Jurídico, no que diz respeito à reparação dos danos ambientais, afasta-se da Responsabilidade Civil tradicional, uma vez que esta só é accionada pelos danos efectivamente ocorridos e visa repará-los ou ressarci-los, e a função preventiva que a si tem associada tem um efeito dissuasor tendencial ou simbólico e diz respeito a danos hipotéticos.

Já o DL nº 147/2008, consagra esta responsabilidade e  atribui preferência à reparação in natura, e só no caso de esta não ser possível se recorre à alocação de quantias pecuniárias que servem exclusivamente à efectivação de medidas de reparação complementares e compensatórias, materializadas no seu Anexo V, contrariamente à Directiva 2004/35/CE que apenas obriga a adoptar medidas preventivas de reparação.

Cabe salientar que a reparação in natura no âmbito do Direito do Ambiente traduz-se na reconstituição fáctica da situação actual hipotética (e não situação anterior à prática do facto lesivo), ou seja ao lesante impõe-se a obrigação de reposição da situação como se não tivesse havido lesão , e não da situação anterior ao facto lesivo, pois que em termos de custos são situações diferentes .

Quanto à compensação , deve salientar-se que se pretende a reparação efectiva através da remoção das causas da infracção, não tendo que equivaler necessariamente a um pagamento em dinheiro, mas sim pôr a cobro um prejuízo que se causou.

Em suma , na aplicação do referido Decreto-Lei, todas as formas de reparação são admissíveis, pois o Anexo V não produz efeitos quanto ao Capítulo II , logo as compensações financeiras deixam de ser proibidas quando aplicadas as medidas de reparação.

A questão que se pode colocar, tendo em conta a bipolaridade do RJRDA assumida na anterior publicação, diz respeito a saber como se conjuga o capítulo II e o capítulo III ? De que forma se acolhem os dois tipos de danos, os danos ecológicos e os danos pessoais ou patrimoniais?

Em conformidade mais uma vez com a posição do Doutor Tiago Antunes, deve considerar-se que se estes aparecerem isoladamente, cada um será tutelado através do respectivo mecanismo de responsabilidade, já se surgirem de modo conjunto , ou seja resultando ambos da mesma conduta, devem-se aplicar prioritariamente a Reparação Administrativa pela Prevenção e reparação de danos Ambientais, prevista no Capítulo III do RJRDA, e sendo este suficiente não se torna necessário recorrer ao Capítulo II, sendo esta interpretação resultado da leitura do disposto pelo artigo 10º / 1 do referido Regime.

Porém não sendo totalmente eficiente o recurso ao Capítulo III, deverá actuar a responsabilidade civil Clássica nos termos do Capítulo II , não se tratando de uma responsabilidade subsidiária , mas de que uma eficiente articulação de ambos os regimes.

No entanto caso o presente esquema de articulação ocorra em circunstâncias concretas , em sentido inverso , ou seja primeiro se adoptem as medidas previstas no Capítulo II , de acordo com o entendimento do Doutor, a APA pode exigir que sejam adoptadas medidas de reparação de danos ambientais, não podendo o lesante fazer-se valer da proibição da dupla cobrança de custos prevista no artigo 10º/1.

Nestes âmbito, e sobretudo no que diz respeito à medida de reparação compensatória, pergunta-se que parâmetros utilizar para calcular o valor do bem ambiente ?

Certo é que, o cálculo da indemnização devida pelo poluidor, é um processo difícil por  estarem em causa relações multilaterais , levando a ponderações de uma multiplicidade de interesses concorrentes e contraditórios, assim como obrigando a que se tenha em consideração as gerações futuras.

Porém, entendo que o critério básico para aferir a adequação da medida de restauração imposta passará pela verificação de que se reconduz a uma reposição do nível de serviços, ou à reposição da capacidade funcional do recurso natural afectado , assim como da sua capacidade de regeneração.

Esta solução permitirá uma redução da poluição e simultaneamente a criação de um possível fundo público destinado a combater a poluição acidental ou residual.

A impossibilidade de quantificar de forma exacta a lesão ambiental, não deve impedir os tribunais de atribuir uma indemnização pecuniária, através de uma avaliação abstracta dos danos.

Quanto aos danos futuros, estes também podem ser tomados em consideração desde que previsíveis, nos termos do artigo 564º, nº2 do CC , exigindo-se porém um alto grau de probabilidade da sua verificação.

Em suma, o cálculo da indemnização devida pelo poluidor deverá passar por colocar o dano ecológico no topo dos valores ético-jurídicos de toda a comunidade , sendo que os montantes correspondentes à indemnização por dano ecológico devem destinar-se a toda a comunidade no pressuposto de que o ambiente é um bem jurídico indivisível, cabendo à Administração Pública o impulso processual.

Paula Duarte, n.º 21473.

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