As Contraordenações ambientais

I- Notas introdutórias, as duas tutelas repressivas

Este post visa um enquadramento das contraordenações ambientais, no âmbito da tutela repressiva ambiental, e uma pequena análise do seu regime em Portugal.

Apesar de o ambiente ser hoje um bem jurídico fundamental, e da crescente consciencialização quanto à necessidade de proteção ambiental por parte dos poderes públicos, a nossa Constituição não impõe um sistema de sanções obrigatório no que toca à violação de normas ambientais.[1]

Não obstante o que foi referido, as infrações às normas ambientais devem ser alvo de repressão. Como já se disse, o ambiente é um bem jurídico fundamental e deve ser protegido. Ora, a função protetora das normas sai frustrada se não houver uma punição associada ao não cumprimento das mesmas. Isto faz ainda mais sentido se se pensar na dimensão de prevenção associada ao direito do ambiente e corroborada pela articulação entre a CRP e a LBA (em especial os artigos 46º e 47º).

É assim inconcebível que quem provoque danos ecológicos saia impune.

Deverá, então, haver um juízo de censura social quanto a este tipo de atividades. Qual será a melhor tutela no que toca à repressão e punibilidade das infrações de normas ambientais?

Existem, neste âmbito duas realidades: a tutela penal e a contraordenacional. Qual será a que melhor prossegue um eficaz sancionamento?

O Professor Vasco Pereira da Silva elenca argumentos a favor de ambas as tutelas.

Quanto à penal, afirma que esta confere mais importância e simbolismo aos crimes, uma elevada dignidade à proteção ambiental, um maior vigor e intensidade à repressão; e, que permite a existência de garantias inerentes ao processo penal.

No que toca à contraordenacional, o Professor refere que, por via desta tutela, é conferida uma maior celeridade e eficácia à repressão, e que, deste modo, é ainda salvaguardada a autonomia do direito penal.

Este Professor refere ainda pontos negativos em relação a ambas as tutelas.

Em relação à penal, afirma que o direito penal visa essencialmente a repressão, ao contrário do ambiental que se pauta pela prevenção, pelo que esta tutela pode não ser a mais adequada; além disso refere o perigo de descaracterização e subalternização do direito penal, se for visto como meramente acessório do administrativo; por fim, alerta que existe um risco de ineficácia associado a um “pesado” sistema penal devido à dificuldade em apanhar e condenar os criminosos ambientais.

A tutela contraordenacional tem, também, pontos negativos na medida em que implica uma diminuição das garantias de defesa, e, uma vez que pode levar à visualização da sanção pecuniária como um simples custo da atividade económica poluente.

A União Europeia demonstra também preocupações no que concerne à repressão das infrações relativas às normas de proteção ambiental. A Diretiva 2008/99 CE do Parlamento e do Conselho de 19 de Novembro vai nesse sentido. Esta diretiva veio reforçar a tutela penal a nível nacional, uma vez que é afirmado que a tutela penal é a mais eficaz.[2]

Sigo neste âmbito a posição do Professor Vasco Pereira da Silva e da Professora Carla Amado Gomes, quando afirmam que a melhor solução será a da utilização e coordenação das duas tutelas, uma vez que se complementam.

Assim, as condutas e os casos mais graves deverão ser atribuídos à tutela penal que os criminalizará. No entanto, esta não deverá ser a tutela habitual uma vez que a via contraordenacional é mais célere, pois, em princípio, implica a dispensa dos tribunais, e, também mais eficaz, ao permitir a associação entre coimas e sanções acessórias. Os casos menos graves pertencerão, assim, à tutela contraordenacional.

Cabe ao legislador considerar cada situação e analisá-la de modo a decidir pela melhor tutela, baseando-se sempre na realidade social e na sensibilidade da comunidade.

O mais importante é que haja uma fiscalização firme de modo a permitir uma repressão das infrações que acarrete uma diminuição da “inconsciência ambiental”[3].

O legislador seguiu a mesma posição. Este criou crimes ecológicos (em 1995, 2007 e 2011) que estão previstos nos artigos 274º,278º, 279º, 281º do Código Penal, mas deixou algum espaço para a criação de contraordenações no domínio dos diplomas dos regimes sectoriais.

II- As Contraordenações em especial

Neste âmbito, irá ser analisado um pequeno número de disposições da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais (LQCOA). Para tal, parti da doutrina da Professora Carla Amado Gomes e de Lourenço Nogueiro.

Antes disso, cabe fazer uma pequena introdução a esta lei:

A LQCOA, ou Lei 50/2006 de 29 Agosto[4], foi elaborada devido a uma necessidade de coordenação e unificação. Isto, porque existia um número elevado de diplomas sectoriais com remissões para categorias de contraordenações, o que tornava o sistema demasiado complexo e desorganizado.

Esta lei tem algumas especialidades face ao regime geral das contraordenações (DL 433/82 de 27 de Outubro): permite as sanções acessórias; estabelece montantes consideráveis para as coimas; admite que sejam decretadas medidas cautelares; possibilita um cadastro nacional; cria o fundo de intervenção ambiental.

Artigo 1º:

O seu nº3 é problemático. Ao delimitar o objeto “ambiente” através de uma referência à LBA, esta norma permite que a LQCOA seja aplicável à violação de normas pertencentes a áreas diferentes e que impõem um regime próprio, tais como o património cultural, o urbanismo, o ordenamento do território. Ora, essa não é a função da lei 50/2006, daí que a doutrina afirme que esta disposição é perigosa porque imprecisa.

Este artigo levanta ainda problemas quanto à culpa. Esta não consta da letra da lei como pressuposto de imputação, sendo apenas referida a censurabilidade do facto.

Apesar disto, a culpa do agente importa, uma vez que não é possível a punibilidade de uma conduta com uma contraordenação, sem a associação de um desvalor moral. A situação não é indiferente eticamente.

Além disso, a culpa é referida várias vezes ao longo da lei, nomeadamente nos artigos: 9º,nº3, 12º,nº1; 17º,nº2; 20º,nº1; 22º,nº1.

Artigo 8º:

Este artigo estabelece o princípio geral de responsabilização.

O nº1 e o nº2 importam quanto à imputação subjetiva dos factos ilícitos à pessoa coletiva enquanto que o nº4 refere casos em que esta não ocorre.

O nº3 acarreta alguns problemas:

Este permite que à responsabilidade da pessoa jurídica possa cumular-se a responsabilidade das pessoas físicas que sejam titulares dos órgãos de administração ou responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade em que ocorre a pártica da contraordenação.

Isto pode acontecer quando “conhecendo ou devendo conhecer” a prática da infração, não adotem “medidas adequadas” a pôr termo à mesma.

É importante sublinhar que, quanto ao dever de conhecimento, não é necessário que haja conhecimento efetivamente, bastando o dever conhecer, e que, quanto às medidas adequadas, não basta a oposição à prática da infração, sendo necessário fazer algo mais. No fundo, esta é uma questão de ponderação no caso concreto.

Para a autoridade administrativa que vai aplicar a coima não é tarefa simples a integração destes dois conceitos, pelo que se torna necessária uma fundamentação e uma prova bastante quanto à decisão tomada.

Para Lourenço Nogueiro, as medidas adequadas implicam um dolo específico e o dever de conhecimento um dolo eventual. Isto é, quanto às primeiras é necessário provar que o autor conhecia efetivamente a infração e que podendo ter evitado a mesma, nada vez. Em relação ao dever de conhecimento, o agente, pelo menos, tem de ter previsto a prática da infração e tem de ter aceite a sua realização, não fazendo nada para a evitar.

Ainda no âmbito deste artigo, cabe referir que este não pune a ação direta dos representantes, sendo essa a ratio do 15º.

Artigo 41º

O nº1 deste artigo prevê uma antecipação da tutela, tanto quanto a situações de risco para a saúde e ambiente, como também quanto a situações em que é necessário salvaguardar o processo contraordenacional.

Há uma conexão entre esta lista e a das sanções acessórias previstas no artigo 30º. O próprio 41º,nº2,b) confirma esta ligação. Esta situação gera um potencial problema: as sanções acessórias apenas se aplicam perante uma infração que implique uma sanção grave ou muito grave. Ora, isto aplica-se também às medidas cautelares?

Não é assim. Existem situações em que pode haver aplicação de uma medida cautelar a uma contraordenação leve, sendo exemplo disso o artigo 40º,nº1,f). Ou seja, pode haver aplicação de medida cautelar a qualquer processo.

Artigo 54º

Este artigo permite que, até à decisão, quem infringiu as normas ambientais possa pagar a sua coima voluntariamente.

O nº4 traz problemas, na medida em que há quem defenda a sua inconstitucionalidade. Isto, porque o artigo impõe que o pagamento voluntário equivale à condenação, o que acarreta uma diminuição das garantias de defesa do arguido.

A que factos se deve atender, uma vez que os autos ainda estão no início? Os factos do auto de notícia não se revelam uma boa solução, pois ainda se podem revelar como não sendo verdadeiros.

Lourenço Nogueiro defende, assim, que perante o pagamento voluntário, o arguido tem direito a prosseguir com os autos com vista a apurar a sua verdadeira responsabilidade. Este refere ainda, que os 15 dias úteis que o artigo refere se contam a partir da notificação final ao arguido (depois da instrução), e que, para além disso, o pagamento não tem de ser feito dentro desse prazo, desde que ainda não tenha ocorrido a tal notificação final do arguido.

III- A Jurisidição

No âmbito das contraordenações, a impugnação das decisões contraditórias e de medidas cautelares deve ser feita nos tribunais comuns, como indica o artigo 4º,nº1,alínea l) in fine do ETAF.

Esta situação é criticada na doutrina. O primeiro problema que se levanta prende-se com o artigo 212º,nº3 da CRP que estabelece a cláusula de reserva de competência. No entanto, alguma doutrina e o próprio Tribunal constitucional (no Acórdão 522/2008) referem que esta reserva não é absoluta mas sim tendencial, pelo que este problema estaria assim resolvido.

Mas as críticas continuam. É dito que a disciplina do CPTA é mais favorável que a do CPP, devido à figura da suspensão provisória do ato (presente no 128º CPTA)[5]e que, apesar da proximidade entre o direito contraordenacional e o penal, a especialização de algumas áreas do direito administrativo,  a preferência pela reconstituição natural e a defesa de interesses públicos, fazem com que os tribunais comuns não sejam os mais aptos a lidar com estes casos[6].

Concordo assim com o que foi dito anteriormente, seguindo a doutrina que defende que deveria caber aos tribunais administrativos o conhecimento do procedimento contraordenacional.

Bibliografia

Monografias:

GOMES, Carla Amado

2014: Introdução ao direito do ambiente, 2ª Edição, Lisboa:AAFDL

SILVA, Vasco Pereira da

2002: Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Coimbra: Almedina

Artigos:

GOMES, Carla Amado

2012: As contraordenações ambientais no quadro da Lei 50/2006 de 29 de Agosto: Considerações gerais e observações tópicas, in: Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Telles, Vol. I, Lisboa

NOGUEIRO, Lourenço

2009: Comentário à lei-quadro das contra-ordenações ambientais , in: Revista Portuguesa de Direito do Consumo, Nº 57

Ana do Carmo Santos Pinto. Nº20629

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[1] Nem o artigo 9º nem o 66º referem sanções. Já o artigo 52,nº3, alínea a), apesar de referir a existência de perseguição, não esclarece quanto à sua natureza.

[2]Isto, devido a quatro fatores. Em primeiro lugar, é referido que há uma maior reprovação social quando aplicada uma sanção penal em vez de uma sanção administrativa. Depois, é dito que a sanção contraordenacional pode levar à impunidade quando os infratores não tenham meios para pagar as coimas. É também afirmado que existe uma maior cooperação penal do que contraordenacional entre os Estados Membros. Por fim, argumenta-se relativamente à maior imparcialidade garantida pelo processo penal.

[3] GOMES, Carla Amado, Introdução ao direito do ambiente, 2ªEdição, AAFDL, Lisboa, 2014, p.211.

[4] Alterada e republicada pela Lei 89/2009 de 31 Agosto.

[5] Neste sentido, a Professora Carla Amado Gomes. Esta defende ainda que este sistema pode criar um paradoxo entre medidas tomadas imediatamente antes do início do procedimento e medidas tomadas ao longo do mesmo.

[6] Neste sentido, os Professores Maria Fernanda Palma e Figueiredo Dias.

Contratação Pública sustentável

Contratação Pública sustentável

Com o despertar ecológico nos finais dos anos 60, a preocupação com o Ambiente tornou-se numa das prioridades dos Estados. Esta preocupação dos Estados com a questão ecológica evidenciou-se em várias áreas, nomeadamente, na área da contratação Pública, onde a Administração passou a ter um papel fulcral enquanto exemplo de adoção de medidas ecologicamente sustentáveis, podendo desta forma realizar as suas políticas públicas por via tanto ambiental, como, social.[1]

As entidades públicas enquanto entidades adjudicantes, foram tomando consciência da tarefa que lhes incumbe de exercer o seu poder de compra de modo social e sobretudo ambientalmente responsável[2]. Assim, importa a adoção de critérios “verdes” no âmbito da contratação Pública, chegando assim ao chamado “Green public procurement” ou contratação verde, incentivo, como nos refere a Professora Maria João Estorninho, ao “Buying Green”. As entidades públicas nas suas contratações deverão ter sempre em conta a redução dos impactos ambientais, nomeadamente, a redução das emissões de CO2, que tem sido também uma questão central, através da temática do mercado do carbono.

Esta ideia de “Green public procurement” surge, como nos diz a Sra. Professora Carla Amado Gomes, formalmente com a Comunicação Interpretativa da Comissão Europeia sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as possibilidades de integrar considerações ambientais nos contratos públicos.[3] A ideia que se pretendia afirmar com esta Comunicação versava sobretudo na articulação entre o crescimento económico e a qualidade ambiental, havia como que uma procura de “conjugação de esforços”. Assim, também o desenvolvimento económico deve ser compatibilizado com a promoção e qualidade ambiental. Permitia-se assim, o cruzamento entre contratos Públicos e preocupações ambientais[4].

Começava assim uma jornada de compras públicas ecológicas. Logo na Comunicação de 2001, foi necessária a adoção de critérios ambientais na contratação pública. Estes critérios teriam que ver, essencialmente, com quatro campos abertos à introdução desses mesmos critérios ambientais[5], seriam eles: definição do objeto do contrato, seleção de candidatos, adjudicação do contrato e execução do mesmo. No ordenamento jurídico português estes quatro campos que referimos têm a sua consagração no Código dos Contratos Públicos nos artigos, 43º/5 c) e nº8 c); 42º/6; 49º/2 c e nº7; 164º/2 e 3 e 165º/1 d).

A partir desta Comunicação de 2001 apontou-se um caminho ecológico que foi sendo desenvolvido nos anos seguintes, sobretudo com a densificação conferida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Concordia Bus (sobre adjudicação da exploração de uma linha de autocarros urbanos em Helsínquia), grande impulsionador destas matérias.

Em 2003, a Comissão Europeia, solicitou aos Estados a elaboração de planos de ação de compras públicas ecológicas até ao final de 2006. Um ano depois surge a Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras quanto à definição de critérios ambientais na fase de seleção e adjudicação do contrato, colocando também em evidência as considerações ambientais em relação às especificações técnicas, bem como, as cláusulas de execução dos contratos. As diretrizes da Comunicação tornavam-se assim vinculativas através da Diretiva, dando de certo modo, uma fundamentação acrescida ao que consta do nosso Código dos Contratos Públicos, nomeadamente quanto à valorização dos aspetos concorrenciais como rótulos ecológicos e sistemas de gestão ambiental.

As orientações Europeias introduzidas pelas Diretivas, foram sendo transpostas pelas legislações dos diferentes Estados. No caso Português, como já fomos fazendo referência, para o Código dos Contratos Públicos, bem como na Estratégia Nacional de Compras Públicas Ecológicas 2008-2010, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros 65/2007, de 7 de Maio. Apontava-se assim um caminho para as Compras Públicas baseadas na preferência de bens e serviços promotores  do ambiente. Certas categorias de bens e serviços foram então consideradas prioritárias para que se pudesse começar a aplicar efetivamente a Estratégia Nacional de compras Públicas Ecológicas, sem prejuízo de nos anos seguintes essas mesmas categorias virem a ser alargadas, uma vez que, como nos diz a Sra. Professora Carla Amado Gomes, a experiência que se vinha adquirindo podia permitir esse alargamento. Para o plano de 2008-2010, foram então consideradas as seguintes categorias: “ Conceção e construção de obras públicas, incluindo iluminação e equipamentos; transportes, incluindo equipamentos e serviços de transporte; energia; equipamentos de escritório, equipamento informático, de comunicação, impressão e cópia; consumíveis de escritório, nomeadamente, incluindo papel; produtos de higiene e limpeza; prestações de serviços no âmbito da gestão e manutenção de equipamentos e de infra-estruturas”.

Estava assim, dado o passo para a Administração deixar a sua “pegada ecológica”, definindo como meta anual nacional, 50% a quota de aquisições ecológicas a atingir em 2010.

Também no Regulamento Nacional de Compras Públicas, estabelece os sectores prioritários, enunciando os seguintes: eficiência energética; recurso a fontes de energia renováveis; redução de gases com efeito de estufa; prevenção da emissão de poluentes prioritários; prevenção da produção de resíduos; incorporação de materiais recicláveis ou reciclados; minimização dos impactos diretos ou indiretos na conservação da natureza e biodiversidade.

Tanto a legislação europeia como nacional pretendia evidenciar o facto de que a Administração deverá dar o exemplo, nomeadamente, utilizando a política ambiental para a concretização do Princípio do Desenvolvimento Sustentável, dando o exemplo a diversos operadores económicos, sugerindo o desenvolvimento económico de uma forma sustentável e amiga do ambiente. Não sendo essa compatibilização impossível para os operadores económicos e degradante para o meio ambiente, influenciando assim o mercado para opções mais ecológicas. A pessoa coletiva Estado, tem, mais do que os particulares, uma obrigação de dar exemplo e fá-lo-á através da obtenção da melhor qualidade/preço incluindo considerações ambientais[6].

Outra das vantagens que se obtém com a promoção de políticas ambientais numa contratação pública amiga do ambiente é o facto de se incentivar os operadores económicos, nomeadamente, ao nível da indústria a desenvolver tecnologias ecológicas, como nos diz a Sra. Professora Maria João Estorninho[7], “estimular a inovação empresarial, apoiar a transição para uma economia hipocarbónica e fomentar uma utilização o mais eficiente possível dos fundos públicos”.

Como já temos vindo a referir, o Código dos Contratos Públicos Português reflete aquilo que vem sendo transposto das Diretivas Europeias, quanto ao incumprimento de legislação ambiental que pode ser considerado uma falta grave que permite excluir do concurso a entidade adjudicante. Esta solução consta do art.º 55.º, alínea b), uma vez que, quando se referem os requisitos mínimos a preencher pelos candidatos designa-se a capacidade dos mesmos para adoção de medidas/estratégias de gestão ambientais no âmbito do contrato a celebrar, conforme disposto no art.º 165.º, n.º 1 al. d). Assim, o CCP verte a sua preocupação ambiental e social durante todo o procedimento contratual, preocupações essas refletidas desde logo no próprio preâmbulo do CCP.

Já atrás referimos, a utilização de rótulos ecológicos nos produtos utilizados a propósito da contratação pública, os rótulos ecológicos têm como principal finalidade ajudar os consumidores ou empresas na escolha de produtos ou serviços mais ecológicos e amigos do ambiente, como tal ao longo dos últimos anos foi desenvolvida uma grande variedade de rótulos ecológicos que transmitem uma informação sintetizada e normalizada toda a informação de certificação ambiental de determinado produto ou serviço.

A atribuição dos rótulos ecológicos envolve estudos de análise de impacto ambiental de um produto ou serviço durante o seu “ciclo de vida”, a partir de informações científicas válidas. O símbolo utilizado no rótulo ecológico é uniformizado em toda a Europa (uma flor), para ser de mais fácil identificação pelos consumidores, sejam eles particulares ou a própria Administração Publica.

Podemos concluir que, o sistema que se vem desenhando ao longo dos últimos anos, sobre a contratação pública sustentável e assim, sobre o sistema de compras públicas ecológicas, demonstra a crescente preocupação ambiental e uma alteração de mentalidades em relação ao desenvolvimento sustentável, saber que se podem conjugar as questões económicas com as questões ambientais. Vão-se abrindo cada vez mais portas à solidariedade intergeracional. Assim, teremos um ambiente melhor, uma sociedade mais sustentável, não só através da adoção de critérios de adjudicação amigos do ambiente numa contratação pública sustentável como também através da redução do consumo de energia, água e outros recursos naturais, reutilização de diversos produtos, diminuição da produção de resíduos e apoio a operadores económicos que produzam e adquiram produtos e serviços ecológicos.

Apesar de tudo, ainda há uma longa caminhada pela frente em termos de contratação pública, no entanto, vão-se já desenhando algumas soluções que permitam encurtar a caminhada, nomeadamente, através do “Livro verde de Janeiro de 2011 sobre a modernização da política de contratos públicos da UE, COM(2011) 15 final, e os contratos públicos social e ambientalmente responsáveis”, sob o lema Para um Mercado mais eficiente na Europa, invocando-se a Estratégia 2020, para um crescimento, como nos diz a Sra. Professora Mª João Estorninho, inteligente, sustentável e inclusivo.

Bibliografia:

ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2012;

GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª edição, AAFDL 2014;

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor do Direito – Lições de Direito do Ambiente, 2ª reimpressão da Edição de Fevereiro de 2002, Almedina.

Bruna Almeida, n.º20731

4.º Ano - subturma 06

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[1] ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2012;

[2] ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2012;

[3] GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª edição, AAFDL 2014;

[4] GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª edição, AAFDL 2014;

[5] GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª edição, AAFDL 2014;

[6] Eleição de critérios ecológicos na prescriçao de matérias- primas a utilizar; possibilidade de exigir um processo de produção específico (enrgia produzida a partir de fontes renováveis); referência a rótulos ecológicos; quanto à seleção de candidatos, na exigência de sistema de gestão ambiental; quanto à adjudicação, tendo em conta todos os custos  em que se incorre durante todo o ciclo de vida de um produto; execução do contrato, recuperação ou reutilização do material de embalagem e dos produtos utilizados. - GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª edição, AAFDL 2014;

[7] ESTORNINHO, Maria João, Curso de Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2012 

Algumas reflexões sobre o Princípio da Precaução

O Princípio da Precaução no Direito do Ambiente surgiu, oficialmente (ou melhor, ganha relevância mundial)[1], através do art. 15.º da Declaração do Rio de 1992, como máxima de prevenção de riscos ambientais potencialmente causadores de danos graves e irreversíveis. Apesar da inexistência de certeza científica sobre a sua verificação e efeitos, trata-se de uma função de “polícia” do Estado (embora não esteja prevista na Constituição, nem expressamente na Lei de Bases do Ambiente) que este, numa sociedade globalizada e imersa numa teia de interligações, em vários domínios, entre Ambiente e as restantes áreas do Direito e da vida em comunidade, tem obrigatoriamente de se arrogar. Em Portugal, surgiu pela primeira vez no art. 3.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 58/2005, de 29/12[2], consubstanciando-se em medidas destinadas a evitar o impacte negativo de uma acção sobre o ambiente que devem ser adoptadas mesmo na ausência de certeza científica da existência de uma relação causa-efeito entre eles.

Mas, de onde deriva o Princípio da Precaução? Tal princípio é fruto da evolução da sociedade moderna, ou melhor, é destinado a combater os problemas decorrentes da crescente perda de certezas no plano científico por força do “continuum” da evolução tecnológica, consistindo em ponderar um risco mal definido, mal conhecido ou conhecido mas difícil de quantificar. É no fundo, como refere a Prof.ª Carla Amado Gomes, uma margem de segurança suplementar à prevenção, a desencadear na presença de uma simples probabilidade de risco. Visto que existe sempre a possibilidade dos danos ambientais poderem ser irreversíveis e não serem remediáveis, há que preveni-los. Não poucas vezes, são confundidos os Princípios da Prevenção (o Princípio mais importante e essencial no domínio ambiental) e o Princípio da Precaução. Ora, o primeiro assenta num grau de certeza científico, num domínio de forte possibilidade e na existência de um nexo causal entre aquele facto e a respectiva consequência ou dano. O segundo, assenta numa lógica preventiva, mesmo perante a incerteza jurídica, em prevenção de riscos hipotéticos, numa mera possibilidade ou suspeita que possa gerar um dano ambiental, assentando na presunção de in dubio, pro ambiente. Ou seja, não basta a protecção contra o perigo concreto, sendo imprescindível também a protecção contra o simples risco que, não podendo ser completamente excluído (por existir sempre a probabilidade de ocorrência de um dano), deve ser todavia minimizado.

Embora a separação dos dois princípios seja largamente utilizada, o Prof. Vasco Pereira da Silva defende que não faz sentido distingui-los autonomamente, propondo uma noção ampla de prevenção: em primeiro lugar, devido à natureza linguística dos dois princípios, que considera assentar numa identidade vocabular, integrando no conteúdo do princípio que defende, uma dimensão que abarque acontecimentos naturais ou condutas humanas susceptíveis de lesar o meio-ambiente, sejam elas actuais ou futuras; em segundo lugar, quanto ao seu conteúdo material, visto que nem sempre pode ser adequado distinguir os princípios em função de prevenção de “perigos” de causas naturais vs precaução de “riscos” provocados por acções humanas, pois as lesões ambientais podem resultar de ambos ou serem difíceis de distinguir, bem como tanto podem ser actuais como futuras (exemplo disso é o juízo de prognose que pode ser feito aquando da avaliação de impacto ambiental).

Outra questão importante neste domínio, reporta-se ao nível de prova que se requer para o Princípio da Precaução: haverá uma inversão do ónus da prova (devido à presunção de in dubio, pro ambiente), no caso, por exemplo, de um industrial que pretendesse iniciar certa actividade, de ter que provar que ela não seria prejudicial para o ambiente? É talvez por isso que o Princípio da Precaução acaba por ser, de alguma forma, radical, visto que todas as actividades comportam riscos: a ocorrência de uma prova negativa, de uma probatio diabolica, da impossibilidade de provar uma não realidade, resultaria numa carga excessiva, inibidora de qualquer nova realidade, seja em que domínio for, uma vez que o “risco zero” em matéria ambiental não existe. Ou seja, o facto de não existirem provas científicas irrefutáveis quanto à existência de um nexo de causalidade entre a lesão ambiental e os correspondentes danos, não pode justificar um abandono (sob pena de se tornar irracional), da lógica causal em matéria ambiental.
Concordo, pois, com a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva, quando defende que na aplicação do Princípio da Precaução, este deve ser feito sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom-senso. Discordo, no entanto, do ilustre professor, na sua acepção de Princípio da Prevenção em sentido amplo (tal como da Prof.ª Carla Amado Gomes que é contra a distinção entre os dois princípios), pois ambos têm âmbitos de aplicação distintos, e é por isso que entendo que a distinção entre os dois princípios deve ser feita autonomamente: os graus de certeza e de existência de uma causalidade são diferentes.

Exemplo pertinente da aplicação do Princípio da Precaução em Portugal, foi a interdição de comercialização de carne de vaca em tempo de ocorrência da chamada “doença das vacas loucas” (encefalopatia espongiforme bovina, mais conhecida pela sigla BSE), cujo primeiro caso foi detectado em 1989, motivando ainda um embargo das exportações de carne de vaca portuguesas para o resto da Comunidade Europeia entre 1998 e 2004: na altura, e no decorrer dos anos seguintes, mesmo não se sabendo as consequências que poderiam ter para a saúde dos seres humanos derivadas do seu consumo, essas carnes não foram colocadas no mercado. Mais tarde, veio a descobrir-se que foi uma decisão acertada, pois hoje sabe-se (é de senso comum), que aquela doença é transmissível ao ser humano. 

Assim, está visto que o Princípio da Precaução tem uma importância fundamental nas sociedades actuais, com maior incidência nos domínios da Saúde e Segurança Alimentar, directamente ligado, por sua vez ao domínio económico e do Direito do Consumidor, para além do meio ambiente stricto sensu, claro está. Aliás, em conjugação com o exemplo supra referido, o Princípio da Precaução tem sido aplicado, no que se refere à protecção do consumidor, sempre assegurando um elevado nível de protecção preventiva quanto aos produtos comercializados, quando os dados científicos disponíveis não permitirem uma completa avaliação do risco que representa para a saúde. É neste domínio que o Princípio da Precaução tem tido mais visibilidade e reconhecimento público, por lidar com questões mais sensíveis e de maior relevância prática no dia-a-dia do cidadão.

Quanto à responsabilidade pela aplicação do Princípio da Precaução (civil, administrativa e eventualmente, criminal), assim como a existência de eventuais compensações devidas quer pelas autoridades, quer pelos particulares se o Princípio da Precaução não tiver sido aplicado e daí tiverem resultado danos ou, pelo contrário, se tiver sido aplicado e daí resultar a sua aplicação indevida ou se provar que foi injustificada, esta tem sido matéria de densificação crescente, pela doutrina e pela jurisprudência.
Pensemos, por exemplo, numa restrição ao princípio constitucional da livre iniciativa económica privada decorrente da intervenção da administração, inviabilizando um certo projecto de um particular…como tem sido entendido o Princípio da Precaução na prática dos nossos tribunais? Qual tem sido então o papel da jurisprudência nacional, a sua intervenção e a interpretação que faz da aplicação do Princípio da Precaução e da possível inversão do ónus da prova? Os dois Acórdãos seguintes, por serem tão elucidativos, merecem transcrição:

- No Ac. do TCA Sul de 07-03-2013: quanto ao enquadramento dogmático do Princípio da Precaução, “(…) até ao extremo oposto que assimila as concretizações da precaução a “sound bites” configurando-as como “face perversa da precaução”, e que “(..) nada que uma geometria variável das prevenção, sustentada no princípio da proporcionalidade, não contemple. (..)”,  advogando-se a necessidade de “(..) abandonar a perspectiva perigosamente simplista da precaução e colocar a ênfase numa atitude de prevenção equilibrada (..)". Afastando ainda o Tribunal a admissibilidade da inversão do ónus da prova: no domínio procedimental por regra cabe ao agente económico interessado na emissão do acto autorizativo a prova de que a actividade de risco para bens jurídicos constitucionalmente tutelados que pretende desenvolver no mercado se situa dentro dos limites de conformidade normativa – técnica e jurídica - aplicáveis ao caso em concreto. Como nos diz a doutrina, “(..) A interpretação tradicional exige aos que pretendem defender o ambiente – o ofendido, a Administração – a prova de que uma actividade causa perigos ou danos. O princípio da precaução vem dizer que devem ser os potenciais agressores a demonstrar que uma acção não apresenta riscos sérios ou graves para o ambiente, uma vez que são eles que pretendem alterar o status quo ambiental (..)”, sendo que a doutrina realça que se coloca “(..) a questão de saber, primus, se constitui uma regra aplicável sempre que exista um risco ambiental ou se depende da sua gravidade e irreversibilidade; secundus, se é necessário demonstrar a inocuidade da relação ao ambiente ou basta a mera plausibilidade de não ocorrência de efeitos ambientais adversos. (..)” Concluindo que todavia, esta transposição do quadro procedimental para o contencioso jurisdicional da técnica da inversão do ónus de prova não é admissível (…).”.

- No Ac. do TCA Sul de 25-11-2010: Seria exigir do autor de tal acto que não só fizesse prova de que o risco se situa nos limites legalmente admissíveis mas, ainda, que demonstrasse a completa ausência desse risco, obrigando-o, para além dos limites do razoável, a uma diabolica probatio, com violação do direito de acesso à justiça e do princípio do processo equitativo (art. 20/1 e 4 CRP).  Assim, deve aquele princípio da precaução ser entendido como mera orientação política dos Estados, que o devem ter em conta nas suas opções políticas e legislativas. (…) à face do nosso ordenamento jurídico, o princípio da precaução não foi adoptado como critério de decisão da prova, não podendo com base na mera falta de certeza da não produção de danos ambientais ou para a saúde pública o julgador concluir pela existência de receio de produção de danos ambientais e para a saúde pública, de difícil reparação ou irreversíveis, quando não se demonstra positivamente, mesmo de forma sumária, a existência de uma probabilidade séria de eles virem a ocorrer. Trata-se de uma opção legislativa discutível, em termos de política legislativa, mas que se justificará pela ponderação da necessidade de prossecução de outros interesses públicos, que se entendeu não dever ser obstaculizada por meros receios de danos eventuais ou hipotéticos, que não se demonstra com grau de probabilidade séria que possam vir a ocorrer. 

Na jurisprudência comunitária cabe referir o Acórdão Pfizer Animal Health S.A. contra o Conselho, de 11-09-2002 e o seu acolhimento expresso do princípio da precaução.[3]

Concluindo, quanto ao papel do Princípio da Precaução, não restam dúvidas: é e será um princípio basilar do direito ambiental assim como o Princípio da Prevenção o é, quer voluntariamente, quer involuntariamente: os Estados Modernos, auxiliados pelo Direito, “correm” atrás de tecnologias de ponta que circulam a uma velocidade estonteante e não conseguem “controlar” toda uma intensa e extremamente densificada teia de fluxos populacionais e de relações económicas transnacionais (é uma tarefa quase, se não mesmo impossível). Mas, para resolver e antecipar/prevenir os problemas que surgem na vida em sociedade está cá o Direito e, é por isso, que uma das formas encontradas para tentar conseguir uma “minimização” das lesões ambientais terá que ser, se assim me é permitido, a aplicação do Princípio da Precaução de acordo com um “cepticismo moderado”: no mundo em que vivemos, globalizado, uma má actuação (quase sempre de competência de entidades públicas) num certo local, região ou país, poderá ter consequências ou provocar danos no outro lado do mundo. E isto é cada vez mais premente quando pensamos nos variados casos epidémicos globais que nos atingiram nas duas últimas décadas: a “doença das vacas loucas” (ou BSE), a “gripe suína” (Gripe A ou H1N1) ou a “gripe aviária” (ou H5N1), entre outros. Porém, também é urgente a sua aplicação no meio ambiente stricto sensu: se pensarmos que o aquecimento global e a emissão de gases de estufa para a atmosfera potencia o famoso aquecimento global e consequências na subida dos níveis da água dos mares ou, mais controvertidamente, se será causa de maior número de ocorrências de catástrofes naturais (como é o caso dos furacões, de cheias ou de fenómenos de seca, quer ocorram, quer sejam previsíveis que aconteçam ou se agravem). Repescando a posição do Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva, embora discordando da acepção do ilustre Professor (quando defende uma noção ampla do Princípio da Prevenção), é essencial que imperem critérios de razoabilidade e de bom-senso. Todavia, o Princípio da Precaução, continua a ser o mais controverso dos princípios ambientais: é um dos princípios basilares do Direito do Ambiente juntamente com o Princípio da Prevenção, tem uma função cautelar e preventiva (ainda que indirectamente) tão ou mais importante que este (por ser mais “delicada”) mas, é e continuará a estar envolto em interesses e polémicas económicas, ficando muitas das vezes refém e dependente de decisões de carácter político (quase exclusivamente estadual), nomeadamente no que se refere à legitimidade para possíveis restrições, os seus fundamentos (que por vezes são facilmente atacáveis por serem considerados frágeis, embora seja necessário existir meios de defesa e impugnação de decisões para prevenir abusos) e a aplicação de mecanismos de ressarcimento (p. ex. de responsabilidade civil).

Bibliografia:

- ANTUNES, Tiago
2003: O ambiente entre o direito e a técnica, trabalho apresentado na Faculdade de Direito de Lisboa, AAFDL, Lisboa, pp. 67-69

- ARAGÃO, Alexandra
2010: Dimensões europeias do princípio da precaução, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, pp. 251-285

- GOMES, Carla Amado
2009: A protecção do ambiente na jurisprudência comunitária: uma amostragem, in Themis / FDUNL, Coimbra, pp. 151-156

- MARTINS, Ana Gouveia
2002: O princípio da precaução no direito do ambiente, AAFDL, Lisboa, pp. 53-98

- MIRANDA, Beatriz Conde
2008: Princípio da precaução e do poluidor pagador: uma análise económica dos instrumentos protectivos ambientais, provas complementares de doutoramento em Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, pp. 1-12

- NETO, Gassi Roberto
2008: Princípio da precaução e protecção ao consumidor, in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, pp. 49-67

- SILVA, Vasco Pereira da
2005: Verde Cor de Direito, Almedina, Coimbra, pp. 66-73, 153 e 154

- SILVA, Sabrina Batista Barroso da
2009: O princípio da precaução no direito internacional: efectivação da protecção ambiental prévia, relatório de mestrado em Ciências Jurídico-Internacionais, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, pp. 23-31

- SOUZA FILHO, Levi Sottomaior de
2009: O princípio de precaução na sociedade de risco e sua aceitação na Comunidade Europeia e na OMC face aos reflexos ambientais e económicos envolvidos, relatório de estágio de mestrado em Direito Económico do Ambiente, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, pp. 11-34

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[1] Embora, na verdade, a sua primeira aparição de cariz global se dê através da Resolução 44/225 de 1989 da ONU, sobre a pesca de arresto, quando se decidiu pela implementação de uma inversão do ónus da prova em prol da conservação dos peixes, embora existam várias outras disposições normativas dispersas. No entanto, a primeira legislação a introduzir o princípio da precaução foi a Environmental Protection Act sueca de 1969. Destaca-se ainda a Resolução do Conselho Europeu de Nice relativa ao Princípio da Precaução (7-9 de Dezembro de 2000), pelo aprofundamento deste princípio.

[2] Também conhecida como Lei da Água.

[3] Em que a Comissão realizou uma ponderação de interesses em que a salvaguarda da saúde humana preferiu ao interesse económico das empresas que comercializavam aqueles aditivos alimentares.

Filipe Braz Mimoso, n.º 21121

Uma aproximação: tutela penal e contra - ordenacional do Ambiente

   Há alguns anos, surgiu o problema da criminalização de condutas lesivas do ambiente aparecendo o direito penal do ambiente, e alargando-se as sanções administrativas no domínio ambiental, dando origem ao direito contra-ordenacional do ambiente.

   Primeiramente, urge questionar qual será a forma mais adequada e eficaz para a tutela dos bens ambientais: o Direito Penal ou o Direito Administrativo Sancionatório? Nesta discussão, a Dra. Heloísa Oliveira, chama atenção, para o Princípio da intervenção mínima. Este princípio, impõe que apenas haja criminalização para protecção de bens jurídicos e valores essenciais do ordenamento, isto é, dignos de tutela penal.

   Por outro lado, não será legítima a intervenção penal para protecção de bens jurídicos que poderão ser suficientemente tutelados por outros meios. Nesta prospectiva, a tutela do ambiente através do direito penal apresenta algumas limitações decorrentes do princípio da intervenção mínima.

   Sendo indiscutível, que o ambiente é um bem com dignidade penal a legitimidade da intervenção já não é tão clara se tivermos em consideração o princípio da intervenção mínima que exige que não haja um meio menos repressivo de tutela.

   Ora, já não se discutindo hoje, a dignidade jurídico-penal do ambiente, sendo esta um facto assente, mais discutível parece, a questão de saber, se existe ou não meios de tutela menos repressivos que possam proteger esses bens.

   A experiência portuguesa tem demonstrado, que nem sempre se tem respeitado o requisito da existência de meio menos repressivo que proteja eficazmente o bem jurídico em causa. Sempre que, existir outro meio menos repressivo, o direito penal não é, à luz do princípio da intervenção mínima, o meio mais adequado para a protecção contra agressões ambientais.

   Muitos autores, como o Professor Vasco Pereira da Silva tem exposto várias vantagens e desvantagens da tutela sancionatória administrativa e da tutela penal. Deve-se agora, fazer uma breve exposição das vantagens e desvantagens da tutela sancionatória através do direito administrativo. Quanto às vantagens destaca-se:

- A maior celeridade e eficácia na punição do infractor ambiental decorrente da maior simplicidade do procedimento administrativo;

- Permite a responsabilização não apenas de pessoas singulares mas também de pessoas colectivas;

Quanto às desvantagens, que importa assinalar são:

- A diminuição das garantias de defesa dos particulares;

- A tendência para a banalização das actuações delituais em matéria de ambiente, que ficam em regra, remetidas para o universo das sanções de natureza pecuniária.

Relativamente a tutela sancionatória através do Direito Penal também a doutrina tem apontado vantagens e desvantagens.

Relativamente às vantagens importa salientar:

- A importância simbólica da existência de crimes ambientais, que confere à defesa do ambiente, uma dignidade jurídica;

- A maior intensidade da tutela ambiental

Relativamente às desvantagens são:

-A adequação do Direito Penal para a tutela do ambiente, pois o direito do ambiente assenta no princípio da prevenção.

- A ineficácia de um sistema sancionatório do ambiente dada a dificuldade prática de “apanhar”, “condenar” os criminosos ambientais.

   Chega agora altura, de dar a nossa opinião relativamente ao problema da forma mais adequada e eficaz de tutelar os bens ambientais. Assim sendo, acho que a intervenção do direito penal, enquanto ordenamento repressivo especialmente gravoso, só se justifica quando for indispensável à protecção do bem jurídico.

   Ao aceitarmos que a intervenção do direito penal nas questões ambientais só deve ocorrer no caso de efectiva defesa do bem jurídico, rejeitamos a questão do direito simbólico. Transpondo essa ideia para o direito do ambiente, pretende-se significar com direito penal simbólico que a criação dos crimes ecológicos não corresponderá a uma efectiva punição dos poluidores, servindo apenas para sossegar consciências.

   Neste sentido, acresce dizer que, o direito penal simbólico não tem como finalidade a efectiva protecção de um bem jurídico e apenas obedece a propósitos de propaganda politica.

Bibliografia

- Oliveira, Heloísa, Eficácia e adequação na tutela sancionatória 

dos bens ambientais, Lisboa, 2009

- Palma, Maria Fernanda, Direito Penal do Ambiente uma primeira

 abordagem, Lisboa, 1994

- Silva, Vasco Pereira da, Verde cor de Direito, Lições de Direito 

do Ambiente, Almedina, Coimbra,2002

 Inês Marques